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鲜花代替不了思考
发布时间2018/6/14 10:17:04 | 来源法制日报法制网 | 点击率7458次

 

      人终究无法作出完美的审判

 

      东野圭吾虚无的十字架




      宋鱼水

      当一个案件被社会热议时当事人关注的是输赢社会关注的是远远超出案件本身的输赢而法官关注的是鲜活案例所确认的规则能够?#20013;?#22810;久那种被社会所?#37038;?#30340;认同感能否经受住社会发展中规则与习惯之间的交互与融合如果不是这样的追求判决也只会昙花一现不能体?#21046;?#23545;社会规律的?#40092;?#19981;能指引行业的发展终将成为遗憾的判决因此法官在鲜花扑面时为了美好的未来他仍需思考再思考

      一探知表达是为了理解思想

      在著作权领域?#34892;?#38382;题的判断标准已经非常成熟?#34892;?#21017;仍有争论本书所探讨的重点就在于低级抄袭(又称?#32622;?#20405;权)与高级抄袭(又称非?#32622;?#20405;权)的区分判断标准一方面人们痛恨抄袭抄袭不仅仅在道?#24459;?#24212;当受到谴责而?#20197;?#27861;律上也应当受到规制另一方面表达的有限性与创作的激情和前人的智慧不可能完全切割在前人基础上进行再创作时高级抄袭一?#26102;?#24212;运而生它反映了正确?#40092;?#36825;种现象的难度既要在丰富的知识资源的基础上捕捉创作的灵感又要尽量避免在原有知识上的重?#30784;?

      思想与表达的关系究竟是怎样的众多诉讼由此展开当事人之间进行激?#19994;?#36777;论大量判决书也较好地作了以案释法的阐述琼瑶(陈喆)诉于正(余征)案的判决书不惜笔墨甚至用冗长的比对为两者的区别进行了详细的?#29575;?#38138;垫以便在思想与表达上给予当事人更清晰的界限尽管如此思想与表达的正确区分仍然离不开法官的专业判断离不开专业作者的深入研究其在学术领域仍然存在继续探讨和研究的空间人们研究表达会比较具体而研究思想则有很多复杂的因素当我们说著作权保护表达而不保护思想时并不意味着表达与思想可以完全隔离我们仅仅是将表达作为思想的载体因为载体是具体的容易确定行为指南的界定标准也容易被吸收到法律及其规则中便于当事人理解和执行

      然而探知表达是为了理解思想一部?#21028;?#30340;作品可以使人们沉醉于其表达更?#20004;?#20110;其思想也就是说思想与表达是相契合的思想是表达的内核使表达铿锵有力表达是思想的载体使思想淋漓尽致地呈现在读者面前当读者认为作者很有思想时就是表达的目的得以最好实现的结果因此,在进行抄袭判?#40092;?除了研究表达的丰富手法之外,还应当研究作者的思想在这种情况下,思想的研究不容易产生抄袭但表达的研究很容易产生借鉴与抄袭的争议这?#32456;?#35758;?#28909;?#20915;于在后作者善良与否的动机也取决于合理使用法律边界的准确界定当在后作者试图为自己争取更大的借鉴空间时对在先作者的尊重至关重要在先作者的合法权利转化为合理使用的范围在制度设计层面只能变得越来越?#32454;?#22312;后作者应将借鉴限制在非主观恶意的层面

      琼瑶诉于正案的原告琼瑶女士看完被告的作品后十分震怒认为被告的表达不仅构成侵权更构成对其思想的玷污这从另一个层面表明其更重视作品表达的思想,更希望除了研究表达之外,还要研究其通过表达所反映的思想因为那种思想不同而表达趋同的方式不仅未尊重其表达更未尊重其思想而被告所主张的两部作品思想不同因而表达不同的逻辑并不成立思想不同而表达趋同常常是一种高级的抄袭方式这种方式容易掩盖作者的趋同心理而趋同性往往会弱化作品的思想,使作品的追求并非基于思想而是表达作品是用来感染人的文艺是时代前进的号角最能代表一个时代的风貌,最能引领一个时代的风气?#20445;?#36825;是习近平总书记在文艺工作座谈会中的重要观点假如表达不是为了感染读者这一定不是法律保护著作权的初衷

      二促进商业思维在司法?#38376;?#20013;的积极运用

      在知识产权商业化阶段知识产权的价值越来越被社会认可法律与市场也出现融合的趋势一方面这有利于用知识产权的商业思维促进著作权法的现代化和进步性另一方面这有利于建立知识产权案例制度促进商业思维在司法?#38376;?#20013;的积极运用用市场利益保护知识产权体现了当事人思维就司法经验而言立法思维应该有三个角度第一个是本体者的角度本体者通常为我国的专家学者,他们从比较法的角度期待完成一部理想化的法律可以说法律的专业性浓缩着精英化的痕迹体系设计更加精致第二个是法官的角度一部法律能够满足法官在办案过程中的需求聚焦社会矛盾的演变坚?#27835;?#39064;导向将法官遇到的前沿问题在立法中予以规则化最大可能地体现法官实用的原则第三个是当事人的角度这个角度意味着法律追求最大公约数在社会普遍认同的基础上制定法律当事人思维往往会跨越法律人的思维究其实质是开放式的认知当事人思维理解各行各业对法律的难解之处深入体察民意了解商业常识根据现实问题解读法律体系以便在制定法律的过程中调动社会的参与积极性反映各行各业发展的市场需求在尊重社会发展规律的基础上研究当事人的利益选择满足社会发展的客观需求即法律在良法并普遍遵守的层面做到了最好本质上这就是群众路线的具体体现

      当事人思维是验证一部法律的风向标一些法律政策的出台使得大批关联案件快速涌向法院从法律思维的角度进行?#27835;z?#22312;法律制定过程中?#26159;?#26368;大限度地稀释矛盾首先当事人思维提醒立法者应更加注意研究矛盾爆发点及时?#26082;?#21830;业利益最大化的原则寻求妥协点和平衡点琼瑶诉于正案的最大特点之一是行业组织及其会员主动跟踪了该案在法院?#38376;?#21518;积极将该案的?#38376;?#26631;准引入行业规则体现了行业对法律规则的高度重视其次市场思维保障了知识产权保护的正确方向司法的功能在于判?#40092;?#38750;经济的功能在于寻求利益平衡的最佳数值点让法律更好地契?#40092;?#22330;随着我国知识产权快速进入商业化阶段知识产权的市场价值日益凸显当事人关于知识产权交易的主观预期和客观价值不断飙升达到千万和亿级水平的标的并不鲜见

      在这样的市场活跃期加大知识产权保护力度要求法官不仅应立足于法律思维也要立足于商业知识的积累和市场经验的智慧更好地完?#25169;?#35772;程序规则充分调动当事人运用市场规则并尊重知识产权具体来说应注重以下四个方面第一进一?#35282;?#35843;?#29575;?#21644;证据的关系当事人在提起诉?#40092;保?#24212;更加注重已发生的?#29575;?#20851;系的证据用证据梳理?#29575;?#29992;扎实的?#29575;?#21450;证据保护权利的实现过程第二用市场手段证明市场利益的主张知识产权保护既指向精神权?#31181;?#21521;财产权几乎所有的案件都涉及财产请求随着市场管理的进一步规范特别是互联网大数据的发展当事人主张权利时可采取很多市场方法例如市场调查评估的方法产品类比的方法价格?#27835;?#30340;方法?#21462;?#20961;是可以利用的经济方法都是最大可能保护当事人财产主张的方法经济方法的使用能够提升知识产权保护力度的客观化水平第三充分发挥律师的专业性律师帮助当事?#25628;?#25321;诉讼在证据和?#29575;?#30340;准备上越完美?#25509;?#21487;能取得成功第四更加注重诉讼赔偿额的?#25169;?#36807;程加大知识产权赔偿力度,关键在于赔偿额确认过程中的技术层面,实现结果和论证过程的有机统一虽然保护知识产权的财产权有很强的主观?#35780;?#24615;但已查证的?#29575;?#35777;据是主观?#35780;?#30340;客观基础加大知识产权的保护力度并不在于过高失当地保护当事人的市场利益,而在于判断评估计量当事人的市场利益时不应仅仅依据法律思维还应该运用商业思维和市场思维在琼瑶诉于正案中被告在损害赔偿方面的主动履行行为还是应该予以肯定的这说明了当事人对?#20449;?#30340;法律?#37038;?#31243;度较高

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